1樓：
（一）作為的概念
作為是指表現為一定的身體動作的作為。作為是通常意義上的行為，論及行為時，首先指的就是作為。作為具有以下特徵：
1、有形性
作為，在客觀上必然通過一定的身體外部動作表現出來。因而具有有形性。作為可以通過各種方式實施，但都離不開行為人一定的身體動作，這種身體動作對外界發生影響，並且產生一定的後果。
有形性賦予作為以一定的可以識別的物理特徵，使之成為一種顯性的行為。
2、違法性
作為，在法律上表現為對禁止性法律規範的違反，是一種「不應為而為」的情形。作為之「為」是建立在「不應為」的前提之下的，這裡的不應為是指刑法設定的不作為義務。因此，作為的違法性特徵十分明顯，其行為是以禁止的內容為內容的，例如違反禁止殺人的禁令而殺人，殺人就是其行為。
對於這一行為的認定，不能脫離法律的規定。在這個意義上，人的身體動作只有經過法律的規範評價才能中升為一定的作為犯罪。因此，應當把一般的身體動作與刑法意義上的作為加以區別。
（二）作為的形式
作為的形式是指作為的表現方式。作為雖然是行為人的一定的身體動作，但行為人在實施作為犯罪的時候，並不限於利用本人的肢體以實現一定的犯罪意圖，而且還利用各種犯罪工具及其手段，將本人的犯意付諸實施。作為具有以下各種表現形式：
1．利用自身動作實施的作為
一個人的身體動作是受大腦的高階神經支配的，因而是人的意識與意志的外在表現。人的四肢五官能夠形成各種各樣的身體動作，這些身體動作可以用來實施作為犯罪。例如，採用拳打腳踢的方法傷害他人，就是典型的利用自身動作實施的作為犯罪。
除四肢移動以外，五官也可以用於作為犯罪。例如，口出穢言侮辱他人，眼神示意教唆他人犯罪等，同樣是自身動作實施的作為犯罪。
2．利用機械力實施的作為
人的自身力量是有限的，為加強人的活動能力，人往往藉助於一定的機械力。同樣，行為人也可能利用機械力來實施作為犯罪。例如，藉助炸藥的**力，殺傷人畜，毀壞公私財物，危害公共安全；或者利用槍支殺人等。
在這些情況下，犯罪人的肢體本身雖然沒有接觸被害人，但由於一定的機械力是在犯罪人的操作下作用於被害人的，因而應當歸罪於犯罪人。
3．利用自然力實施的作為
自然力與機械力在性質上是相同的，只不過前者出於天然，後者來自人工。因而，自然力也可能被犯罪人用來實施作為犯罪。例如，決水沖毀家舍農田，危害公共安全等。
4．利用動物實施的作為
動物本身沒有意志，因而不能成為犯罪主體。但如果是犯罪人故意地唆使動物去傷害他人或著損害他人利益，犯罪人就是利用動物實施的作為犯罪。
5．利用他人實施的作為
利用他人實施作為犯罪，這是一個間接實行的問題。犯罪既可以是直接實行的，也可以是間接實行的。直接實行的是直接正犯，間接實行的則是間接正犯。間接正犯就是利用他人作為中介實施犯罪。
三、行為形式之二：不作為
（一）不作為的概念
不作為是相對於作為而言的，指行為人負有實施某種積極行為的特定的法律義務，並且能夠實行而不實行的行為。不作為是行為的一種特殊方式，與作為具有一種相反關係。由於不作為的複雜性，它一直是行為理論上爭論的焦點問題。
不作為是不是一種行為，這本身就是一個有待論證問題。各種行為理論都力圖證明不作為的行為性，可以說，有作為的行為性是檢測各種行為理論的試金石。
不作為的行為性在證明上的困難緣自它是身體的靜止，即不像作為那樣存在身體的外部動作，在單純物理意義上是一種「無」的狀態。因此，從物體的意義上難以證明不作為的行為性。為此，在不作為的行為性的證明中，往往引入目的性與規範性的視角，這種努力是有一定價值的。
但又都不無片面性。我認為，對於不作為的行為性的解釋，有能拘泥於某一方面，而應當採取一種綜合的解釋。其中，社會的規範評價與行為人的態度這兩個方面是至關重要的。
在一定的社會中，人與人結成一定的社會關係，這種社會關係經法律的確認而形成以權利義務關係為核心的法律關係。權利和義務是同一法律關係的兩個不同側面，兩者互相依賴又互相轉化。承擔一定的法律義務實際上就是他人的權利和以實現的前提，而行使本人的權利也必須以他人履行一定的義務為基礎。
因此，作為是一種公然侵害他人權利的行為，不履行自己應當並且能夠履行的義務的不作為同樣是一種侵害他人權利的行為。在這個意義上，不作為與作為具有等價性，即在否定的價值上是相同的，這是由社會的規範評價所得出的必然結論。不僅如此，不作為雖然在物理意義上是「無」，但這種「無」的狀態本身是受行為人的主觀意志支配的，因而從人的態度上來判斷也是一種「有」，在故意的不作為的情況下，不作為正是行為人之所欲為；而在過失的不作為（忘卻犯）的情況下，行為人表面上看對於不作為沒有意識到，但存在意識的義務，因而仍然可以歸結為是行為人的態度。
根據上述論述，我認為不作為的行為性是可以成立的。
（二）不作為的構成
1．不作為的作為義務
具有一定的作為義務，是不作為成立的邏輯前提。不作為犯之作為義務，是一種特定的法律義務。作為義務的這種特定性，是基於某種特定的條件而產生並且隨著該條件的改變而改變的。
在這個意義上，不作為的作為義務是一種特殊義務。特殊義務是相對一般義務而言的，一般義務又稱絕對義務、無條件義務。只要具有責任能力，一切人都應該遵守的義務就是一般義務，而特殊義務是特定的人應該履行的並且附有某種條件的義務。
因此，在認定不作為的作為義務時，應當和一定的條件聯絡起來加以考察。如果具備這些條件，則負有特殊義務。如果不具備這些條件，則不負有特殊義務。
如果先前具有這些條件，現在這些條件已經消失，則先前負有特殊義務，現在不負有特殊義務。
不作為的作為義務可以分為各種型別，因此存在一個不作為的作為義務的分類問題，也可以稱為**問題。由於對不作為的作為義務的性質在理解上存在差別，刑法理論上對作為義務**的確定也就有所不同。我以為，對於不作為的作為義務的**，應當根據一定的社會現實加以確定。
一般來說，在一個社會聯絡較為緊密，社會關係較為複雜的社會，作為義務將更為廣泛一些，反之亦然。就我國目前來說，可將不作為之作為義務分為以下四種情形：
（1）法律明文規定的作為義務
法律明文規定的作為義務，是不作為之作為義務的主要**，這也是罪刑法定原則的必然要求。在純正不作為中，作為義務都是由法律明文規定的。這裡的法律規定，是指由其他法律規定而經刑法予以認可，如果只有其他法律規定而未經刑法認可，則不能成為不作為之作為義務。
（2）職務或者業務要求的作為義務
職務或業務要求的作為義務，是指一定的主體由於擔任某項職務或者從事某種業務而依法要求履行的一定作為義務。在不純正不作為中，作為義務通常是職務或者業務要求的義務。它們一般都被規定在有關的規章制度中，這些規章制度具有法律上的效力，因此可以成為不作為的義務**。
（3）法律行為產生的作為義務
法律行為是指在法律上能夠設立一定權利和義務的行為。在社會生活中，人的法律行為是多種多樣的。廣義而言，不僅行為人按照有關法律規定實施的行為，而且凡是自願承擔了某種實施一定行為或者防止損害結果發生的義務，都會產生一定的法律義務，因而也屬於法律行為。
（4）先行行為引起的作為義務
由於行為人先前實施的行為即先行行為使某種合法權益處於遭受嚴重損害的危險狀態，該行為人有了積極行動阻止損害結果發生的義務，就是由先行行為引起的作為義務。由於先行行為引起的作為義務具有不同於其他情形的特殊性，在認定由此構成的不作為時，應當充分關注先行行為與由此引起的危害結果之間的關聯性。至於先行行為的性質，在所不問。
2．能夠履行而沒有履行
沒有履行是不作為成立的事實前提，已經履行作為義務就不發生不作為的問題。而沒有履行又是以能夠履行為前提的。能夠履行是一個履行能力問題。
如果行為人雖然沒有履行作義務，但根據實際情況，根本不可能履行，仍然不發生不作為的問題。
（1）沒有履行
沒有履行是指沒有履行法律或者職責所要求履行的作為義務。因此，在認定有沒有履行的時候，不能簡單地以行為人的身體動靜為標標準，而是應該以法律或者職責所要求的作為是否得以實施的標準。在某些情況下，行為人雖然具有一定的身體活動，但這一身體活動並非法律或者職責所要求的作為，因而仍應視為不作為。
（2）能夠履行
能夠履行是指具有履行作為義務的可能性。是否具有履行作為義務的可能性。是否具有履行作為義務的可能性，應當根據事實加以判斷。
（三）不作為的型別
關於不作為的型別，刑法理論的通說是分為純正不作為與不純正不作為。此外，我國刑法學界還存在一種同時包含作為與不作為兩種形式的犯罪的觀點。我認為，這種觀點混淆了作為與不作為的關係。
作為與不作為的區別並非簡單地在於身體動靜，而主要在於違反的義務法規的性質。作為是違反禁止性義務法規，而不作為是違反命令性義務法規。因此，凡是違反命令性義務法規，應為而不為的，就是不作為。
不作為的內容是命令性義務法規規定的作為。如果應為而不為，儘管實施了其他身體動作，仍然是不作為。因此，對於作為與不作為的區分，應當從本質上去把握，否則，就可能導致對純正不作為的否定。
例如，公認為純正不作為犯的遺棄罪，也並非沒有任何身體動作。遺棄嬰兒，往往將嬰兒置放在街邊路旁。在這個意義上，我主張作為與不作為是一種非此即彼的反對關係。
1、純正不作為犯
純正不作為犯是指刑法規定只能以不作為構成的犯罪。純正不作為犯在刑法中都有明文規定，據此可以對純正不作為犯予以正確的認定。例如，我國刑法第261條規定：
「對於年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。」這是純正不作為犯的立法適例。遺棄罪就是負有扶養義務的人有能力履行扶養義務而拒不履行這種扶養義務而構成的，是純正的不作為的犯罪。
2、不純正不作為犯
不純正不作為犯是指以不作為形式而犯通常以作為形式實施的犯罪。不純正不作為由於在刑法上沒有明文規定，而是司法機關在認定不純正作為犯的時候，應當注重考察不作為與作為是否具有等價性。只有在具有等價性情況下，才能認定為不純正的不作為犯罪。
例如我國刑法關於故意殺人罪的規定，包括作為的故意殺人與不作為的故意殺人。這種不作為的故意殺人就是不純正的不作為犯。例如，母親故意不餵養嬰兒，致使嬰兒飢餓而死亡。
這一不餵養的行為作為一種不純正的不作為，與作為的故意殺人具有價值上的等同性，應以不純正的不作為犯罪論處。
四、行為形式之三：持有
持有是指對於某些法律所禁止的物品之間存在支配關係的狀態。在我國刑法中規定了某些以特有為行為方式的犯罪。例如，刑法第128條規定的非法持有槍支、彈藥罪、第172條規定的持有假幣罪、第282條規定的非法持有國家絕密、機密檔案、資料、物品罪、第348條規定的非法持有毒品罪、第352條規定的非法持有毒品原植物種子、幼苗罪等。
隨著我國刑法中廣泛地規定持有型犯罪，對於持有行為到底是犯罪的作為還是犯罪的不作為，抑或是第三種行為方式，在我國刑法學界存在爭議，主要存在以下三種觀點：第一種觀點認為持有是作為，第二種觀點認為持有是不作為，第三種觀點則認為持有是有別於作為與不作為的第三種獨立的行為方式。從行為的客觀外在表現來看，持有是指行為人對物品控制，這是一種靜止狀態，因而與處於運動狀態的以積極身體動作實施的作為犯罪具有明顯的區別。
例如，對於持有毒品等犯罪來說，法律關注的不是如何取得，而是對毒品的控制狀態。如何取得當然是作為，這已經是持有以外的犯罪，因此，作為說有所不妥。不作為雖然在沒有積極的身體動作這一點上能夠對持有行為作出正確的描述，但持有與不作為仍然是有區別的，這種區別主要表現在義務問題上。
由於毒品等危險物品一般屬於違禁品，持有者存在交出義務，這是沒有疑問的。持有者應當交出而不交出，似乎符合不作為的特徵，這是不作為說的邏輯判斷。但仔細分析，持有之交出義務與不作為的作為義務，仍然存在差別。
持有如果視為不作為，則應是一種純正的不作為，以具有特定的法律義務為前提。持有雖然也存在義務，但這僅是一般的法律義務，它與特定的法律義務的區分，關鍵是看某種義務是否刑法所責難的物件。在純正不作為的情況下，法律義務之不履行是為刑法責難的物件，即法律期待的作為未出現，因而應予刑罰處罰；而在持有的情況下，刑法責難的物件是一定的持有狀態。
雖然在非法持有毒品罪的規定中，也有非法這樣的刑法評價，但這裡的非法是對持有狀態的法律評價，而不是對法律上交出義務之不履行的法律評價。因此，這種並非刑法責難物件的義務，僅是一般的法律義務。由於持有具有上述既不同於作為也有別於不作為的特徵，應當標持有視為第三種行為形式。
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