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不包括。db模式沒有像傳統模式將工程分割為設計與施工兩種角色與責任,而取而代之的,業主將工程直接發包給負責設計與施工的總承包商,成為單一的責任劃分。承包商必須就工程上所有包含設計單位、施工單位業務的執行與協調整合工作向業主負責,即使有些工作是以分包方式進行,但承包商仍然必須對該分包的工作向業主負責。
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事實上,無論是施工總承包模式還是工程總承包模式,設計都與承包人有關,承包人都需要重視設計工作。相應的設計責任與風險應對,也應成為承包人需要重點考慮的問題。
1、承包人設計責任,施工總承包與工程總承包
如上文所述,在施工總承包模式下,部分承包人自覺專案設計與自己無關,因此不重視設計,直到工程總承包模式應用推廣,承包商才不得不重視專案設計與設計能力的提升。事實上,無論施工總承包模式,還是工程總承包模式,承包人都承擔相應的設計責任。
施工總承包模式下的設計責任
在施工總承包下,承包人的主要義務是在約定工期內完成施工,確保質量合格。但根據有關法律法規,承包人基於質量責任對設計檔案和圖紙有審查義務。
《建設工程質量管理條例》
第28條規定:「承包人必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工,不得擅自修改工程設計,不得偷工減料。承包人在施工過程中發現設計檔案和圖紙有差錯的,應當及時提出意見和建議」。
《建設工程施工合同(示範文字)》(2017版)
通用合同條款第1.6.1條「圖紙的提供和交底」規定:「發包人應按照專用合同條款約定的期限、數量和內容向承包人免費提供圖紙,並組織承包人、監理人和設計人進行圖紙會審和設計交底」。
第1.6.2條規定:
「承包人在收到發包人提供的圖紙後,發現圖紙存在差錯、遺漏或缺陷的,應及時通知監理人。監理人接到該通知後,應附具相關意見並立即報送發包人,發包人應在收到監理人報送的通知後的合理時間內作出決定。合理時間是指發包人在收到監理人的報送通知後,盡其努力且不懈怠地完成圖紙修改補充所需的時間」。
根據上述規定,在施工總承包下,發包人負責向承包人提供圖紙和設計檔案,但承包人對圖紙和設計檔案有審查義務。
工程總承包模式下的設計責任
在工程總承包模式中,設計在總承包人的承包範圍之內,所以設計責任是總承包人的合同義務。
《建築法》
第55條規定:「建築工程實行工程總承包的,工程質量由工程總承包單位負責,總承包單位將建築工程分包給其他單位,應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任」。
《建設專案工程總承包合同示範文字(試行)》(gf-2011-0216)
通用條款第5條規定,「承包人有義務按照發包人提供的專案基礎資料、現場障礙資料和國家有關部門、行業工程建設標準規範規定的設計深度開展工程設計,並對其設計的工藝技術和(或)建築功能,及工程的安全、環境保護、職業健康的標準,裝置材料的質量、工程質量和完成時間負責。因承包人設計的原因,造成的費用增加、竣工日期延誤,由承包人承擔」。
因此,在工程總承包下,總承包人有義務向發包人提供符合國家或行業標準、設計深度和合同要求的設計檔案。
2、設計責任風險,施工總承包與工程總承包
無論施工總承包模式,還是工程總承包模式,承包人都承擔相應設計責任,因此也都面臨著相應設計責任風險。
施工總承包下的設計責任風險
如上所述,在施工總承包模式下,設計由發包人負責,承包人對設計檔案和圖紙僅有審查義務。因此,在此模式下承包人的設計責任較小,風險較低,但會存在以下風險:
(1)發包人不合理分攤設計責任的風險
在施工總承包下,設計由專業的設計單位負責;設計單位對工程設計檔案和圖紙出現的遺漏或錯誤負責修改或補充。根據最高人民法院建設工程施工合同司法解釋(一)的第12條規定,發包人提供的設計有缺陷,造成質量缺陷,承擔過錯責任;承包人有過錯的,應承擔相應的過錯責任。
從發包人與承包人的角度而言,圖紙錯誤造成質量瑕疵,發包人應向承包人承擔責任;如果設計單位對此有責任,發包人可追究設計單位責任。發包人未能按合同約定提供圖紙或所提供圖紙不符合合同約定的,承包人有權索賠工期和費用。
但在實踐中,發包人往往在施工合同中約定承包人如未發現設計檔案錯漏或發現了未通知發包人,由此造成的質量缺陷由承包人承擔責任。在此情形下,承包人未發現設計錯漏或未及時提出設計錯漏,要承擔違約責任,且不能提出工期索賠。
發包人除了直接加大承包人的設計審查義務,還可能約定承包人對於圖紙提交應提前在合理期限內通知發包人,如承包人未在合理期限內通知發包人,則不能提出工期索賠。
(2)發包人未盡審查義務導致成本增加風險
在設計檔案或圖紙存在錯漏時,承包人未盡審查義務從而導致工程返工,增加承包人成本;或者未向發包人提出變更,導致變更費用難以計取,從而承包人只能自己承擔增加的成本。
工程總承包模式下的設計責任風險
在工程總承包模式下,設計由總承包人負責。但是在實踐中,往往由於總承包人自身實力問題或者專案本身不規範問題,導致總承包人管不了設計或者跟不上設計以及其它風險。
(1)總承包人管不了設計
如果總承包人本身是施工單位,則設計單位可能是聯合投標人,也可能是發包人指定的或承發包雙方聯合招標確定的。如此以來,在履約中,往往出現總承包人管不了設計的情形。設計單位一般只收取固定的設計費用,但其地位又相對獨立,往往直接聽命於發包人,總承包人對設計單位的管理或約束形同虛設。
一旦出現總承包人管不了設計的情況,則專案的盈虧、進度、質量就處於失控狀態,總承包人的虧損風險、工期風險、質量風險均大大增加
(2)總承包人跟不上設計
在總承包人自行確定設計單位的情形下,設計單位是總承包人的分包單位,理論上總承包人能夠將自己對設計的要求充分貫徹,但很多總承包人自身技術能力有限,難以提出明確而具體的設計要求,無法推進設計工作,只能跟著設計單位的思路走,導致設計工作失控。
(3)設計進度風險
根據《建設專案工程總承包合同示範文字(試行)》(gf-2011-0216)的規定,總承包人負責編制專案進度計劃和設計進度計劃,以總承包人收到發包人提供專案基礎資料、現場障礙資料(及預付款)後的第5日作為作為開工日期;發包人負責組織設計審查會議。在工程總承包模式下,設計工期往往包含在總工期內,但設計工作又相對獨立,且一般情形下,在設計完成後才能全面開始施工。若設計進度延誤,就會直接導致整個工程工期延誤,從而使整個工期失控。
(4)設計範圍與深度風險
設計範圍,是指總承包人需要開展設計的地塊、建築物的範圍。設計深度是指總承包人的設計檔案需要達到的深度要求。根據《建築工程設計檔案編制深度規定》的規定,設計檔案的編制一般分為方案設計、初步設計、施工圖設計以及專項設計。
設計範圍與設計深度相輔相成,共同構成了承包人的設計責任。合同中設計範圍與深度的約定直接影響設計費用計算,如果承包人沒有深刻理解合同中對設計範圍與深度的約定,往往會導致設計費用支出增加,影響專案盈利。
3、風險管控與應對
無論是施工總承包還是工程總承包,應對設計責任風險的核心是承包人的技術能力。無論是進行圖紙及設計檔案的審查、提前發出提供圖紙通知、履行設計義務,均要求承包人有良好甚至優秀的設計技術能力。因此,在技術能力的基礎上,對設計責任風險提出應對建議如下:
1、明確設計責任,釐清設計範圍與深度
在施工總承包中,如果合同約定對於圖紙或設計檔案延誤,承包人有義務提前通知發包人或監理,則承包人必須制定完善合理的施工組織設計,並明確發包人傳送圖紙或指示的時間。
在工程總承包中,總承包人必須重視稽核招標檔案,理解發包人要求,確保設計資料、資料的準確性,明確圖紙及設計檔案的深度、成果提交及審查流程等;確保設計成果符合發包人要求和法律法規的強制性要求。
2、儘快設計定案,做好設計變更籤證
無論是工程總承包還是施工總承包,只有設計定案,才能鎖死成本,而在設計定案基礎上,承包人才能向發包人提出變更索賠。因此,在施工總承包中,承包人應在合同中約定發包人向承包人提交圖紙及設計檔案的時間、數量、內容;在工程總承包中,總承包人應在合同中明確約定發包人提交前期資料的內容、時間和發包人組織圖紙審查的流程,並在約定時間內完成設計工作提交發包人確認。在發包人確認設計檔案和圖紙之後,發包人再提出變更設計的要求,就構成設計變更,總承包人有權根據合同約定向發包人主張設計變更籤證;如變更影響工期,總承包人有權提出工期索賠。
3、確定好設計分包合同的核心條款
在工程總承包中,如果總承包人將設計工作分包,則需要注意:
1一是總承包人要按照投標設計費用**並考慮市場**水平情況,編制設計費用預算,作為設計分包的招標控制價;
2二是按照總承包合同約定的設計費用支付方式確定設計分包費用的支付方式;
3三是按照設計進度計劃確定設計分包的設計成果的提交時間;
4四是把總承包合同中的質量、進度等違約事項轉嫁到設計分包合同中;
5五是在設計分包合同中約定,因發包人原因或設計分包原因造成的重複設計,分包單位必須按照發包人的要求的時間、質量完成,且總承包人不承擔任何費用。
4、注重設計工期索賠
在工程總承包中,總承包人應注意設計工期索賠事項識別與處理,作好談判、證據固定與留存工作。
設計工期索賠注意事項包括:
1一是因發包人指定設計分包原因造成的進度遲延;
2二是因發包人提供基礎資料錯誤或遲延造成的設計進度遲延;
3三是發包人未能及時對設計成果進行稽核造成的設計遲延;
4四是發包人對設計成果稽核錯誤造成的設計進度遲延等。
傳統的工程建設思維中,承包人作為施工建設主體主要即負責對專案工程的實際施工建設,承擔相應施工質量、施工安全責任與風險。但事實上,工程施工與工程設計一樣,共同作為建設活動的主要環節與內容之一,二者有著密切的責任關係,承包人對於設計責任與設計責任風險,應有著必要的認知與應對辦法。
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